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职务犯罪自首司法解释(投案和自首有什么区别)

司法机关教育整顿持续进行中,而对于受贿罪依然是重中之中,且系常见、频发案件,亦是严打的主要对象之一。

虽然在监察委调查期间,辩护律师不能会见,但提供相关的法律服务依然可以及早准备,未雨绸缪,即梳理与收集受贿罪案件的辩护要点,为之后进入审查起诉、审判阶段做好铺垫,并实现有效果的辩护创造良好的基础条件。

我们金融刑辩团队历年来、近年来,均已代理过多起受贿罪案件的辩护工作,并积累了一定的实务经验。现拟就受贿罪所涉及的相关实务辩点梳理如下,以供参考,并望有所借鉴。

本文内容11230字数,涉及的受贿罪辩护要点较多,且很细,敬请耐心阅读。

主要目录:

第一、解释纪要;

第二、主动投案与自动投案的区别;

第三、主体对象;

第四、贿赂对象;

第五、职务特点;

第六、谋利要件;

第七、受贿种类;

第八、量刑标准;

第九、共同犯罪;

第十、自首立功;

第十一、其他情节。

逻辑图示:

职务犯罪自首司法解释(投案和自首有什么区别)

职务犯罪自首司法解释(投案和自首有什么区别)

具体内容:

一、主要司法解释、会议纪要

1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律干问题的解释》。

3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。

4、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

5、最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》。

6、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。

7、最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》。

8、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》。

9、中纪委办公厅《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》。

10、最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

二、主动投案与自动投案的区别

(一)法律定义不同

1、主动投案概念。《纪检监察机关处理主动投案问题的规定(试行)》第二条规定:“本规定所称主动投案,是指:(一)党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案;(二)涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案。”这一规定确立了职务违法犯罪案件调查中的“主动投案”制度。

第五条规定:第五条 有关人员具有以下情形之一的,应当视为主动投案:(1)在初步核实阶段,尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的;(2)在纪检监察机关谈话函询过程中,主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的;(3)因伤病等客观原因无法前往投案,先委托他人代为表达主动投案意愿,或者以书信、网络、电话、传真等方式表达主动投案意愿,后本人到纪检监察机关接受处理的;(4)涉嫌严重职务违法或者职务犯罪潜逃后又主动投案,包括在被通缉、抓捕过程中主动投案的;(5)经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被有关机关抓获的;(6)虽非完全出于本人主动,但经他人规劝、陪同投案的;(7)其他应当视为主动投案的情形。

2、自动投案概念。《刑法》第六十七条,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。

(二)主体身份不同

1、主动投案的主体。一是涉嫌违纪或职务违法,职务犯罪的党员、监察对象;二是涉案人员。

2、自动投案的主体。犯罪嫌疑人、被告人

(三)投案时间不同

1、主动投案的时间。一是涉嫌职务犯罪的监察对象而言,成立主动投案要求在纪检监察机关审查调查阶段谈话、讯问或留置前;二是对于涉案人员而言,成立主动投案要求在纪检监察机关初核阶段询问、审查调查谈话、讯问或采取留置措施前。

换言之,涉案人员尚未与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前,包括当面接触谈话交流、也包括使用电话、手机、短信、微信、邮箱等互联网信息交流。

2、自动投案的时间。尚未被公安机关、司法机关控制的,均有可能构成自动投案。

据此,主动投案相对于比自动投案更加严格,成立主动投案的动机比主动投案的动机标准更高。

(四)主动投案与自动投案的法律问题

1、成立主动投案但不视为自动投案的法律问题。有些行贿案件中,行贿人情节显著轻微,或系被索贿的,有可能存在不起诉、撤回起诉,或判决无罪等,虽然行贿人涉及主动投案,但不涉及自动投案的法律问题。

2、不成立主动投案但可成为自动投案的法律问题。在被纪检监察机关采取留置措施后,如实交代本人的罪行的,视为自动投案。虽然不存在自首的法律问题,但对于办案机关尚未掌握的其他犯罪行为,如实供述,对该部分涉罪行为成立“准自首”或“余罪自首”。

法律依据:《刑法》第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。我们称之为“准自首”。

因此,涉嫌职务犯罪案件,对于主动投案与自动投案,辩护律师应有效区分,从而更好维护当事人的合法权益。

三、主体对象

1、国家工作人员。《刑法》第九十三条,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

2、特定关系人。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律干问题的解释》第十一条:系国家工作人员的近亲属(夫、妻、父、母、子、女,同胞兄弟姐妹);情妇或情夫;共同利益关系人。

四、贿赂对象

(一)货币。

(二)物品。

(三)财产性利益

1、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(卷)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

2、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条:贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

五、职务特点

(一)受贿罪的职务要件

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

(二)斡旋受贿的职务要件

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

(三)与“工作上的便利”的区别

受贿罪本质是一种权钱交易,与行为人职权密不可分,这种职务“职务上的便利”不包括“工作上的便利”。两者在本质上是不同的,“工作上的便利”是行为人在履职过程中产生的便利条件,与职权没有内在的联系,比如因工作而熟悉缓环境、认识熟人、听到消息。

因此,准确地区分“职务上的便利”与“工作上便利”是正确区分受贿类犯罪中罪与非罪界限的一个关键性因素。

六、谋利要件

(一)为他人谋取利益认定

1、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》为他人谋取利益:包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

2、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(1)实际或者承诺为他人谋取利益的;(2)明知他人有具体请托事项的;(3)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

因此,依据上述规定,我们应当熟悉掌握,并根据法律、司法解释不断变化,调整与改变辩护策略,不能仅审查行贿人是否明确提出具体的请托事项,或收受他人财物的时候有无被请托。

(二)利益是否合法、正当

《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。

对于不正当利益,还要特别注意审查是否存在为他人谋取职务提拔或职务调整的情形,因为不论是他人谋取职务提拔、调整而受贿的,还是为了谋取职务提拔、调整而向他人行贿的,都属于从重处罚的情节,作为辩护律师,应当尽量排除该类情形。

七、受贿种类

(一)借用型受贿

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。

(二)交易型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;(2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;(3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

需要特别注意的是:交易型受贿的数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。这里所说的“市场价格”包括商品经营罪事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

(三)收受干股型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条,干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

(四)合作投资型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

需要强调的是,对国家工作人员和请托人合作投资是否构成受贿,应当看国家工作人员是否有实际出资,是否参与了管理、经营。若国家工作人员有实际出资,即便是该出资最初由请托人垫付,但国家工作人员事后归还了请托人的垫资,无论该国家工作人员是否参与了管理、经营,都不能以受贿罪判处。

(五)委托理财型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

(六)赌博型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。

(七)挂名领取薪酬型受贿

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。

八、量刑标准

职务犯罪自首司法解释(投案和自首有什么区别)

职务犯罪自首司法解释(投案和自首有什么区别)

九、共同犯罪

我国刑法规定对共同犯罪的处罚实行区别待定的原则,根据每个共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小确定各自的责任轻重。因此,是否存在共同犯罪以及每个行为人在犯罪中所起的作用和地位是律师进行辩护的要点之一。

(一)国家工作人员之间共同受贿的责任区分

在国家工作人员相互勾结的共同受贿中,一般来说各行为人均构成受贿罪,但不能简单认定为所有人均是实行犯,从而认定均是主犯。在共同受贿犯罪中,要注意区分主犯、从犯与胁从犯,区分实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。区分的关键在于行为人是否利用职务上的便利。

如果所有行为人的职务与请托人的事项有关联,向请托人索要贿赂或收受贿赂为他人谋取利益,这构成共同的实行犯,属于主犯。如果有的行为人没有利用本人的职务上的便利条件,则可能构成帮助犯或教唆犯。

在司法实践中,共同受贿犯罪与斡旋受贿都涉及两个以上的国家工作人员,但两者具有本质的区别:(1)犯罪主体不同。在斡旋受贿中,直接利用职务便利为请托人谋利的国家工作人员并没有收受贿赂,所以不能成为共同受贿犯罪的主体,而斡旋受贿人可以单独构成受贿罪;(2)主观方面不同。共同受贿的国家工作人员之间存在意思联络,是共同的故意,而在斡旋受贿中,两名国家工作人员之间并无共同1受贿的意思联络,直接利用职权的行为人是在另一国家工作人员的指示、要求下为他人谋取不正当利益,没有收取贿赂的主观故意。

(二)国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的责任区分

1、事先通谋的处理。一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

2、事先无通谋的处理。一是国家工作人员与非国家工作人员事先无通谋,非国家工作人员先收受贿赂后,要求国家工作人员为请托人谋取利益,而国家工作人员在明知非国家工作人员已经收受贿赂的情况下还利用职务之便为请托人谋利,两者构成实行共犯。二是国家工作人员与非国家工作人员事先无通谋,国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益,而后由非国家工作人员收受贿赂,由于非国家工作人员对犯罪没有决定与支配作用,应以帮助犯承担责任。

(三)国家工作人员与家属共同受贿的区分

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋权利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。

1、家属作为受贿共犯的责任区分一是实行犯。若家属与国家工作人员事先存在共谋,由国家工作人员利用职权为请托人谋利,家属负责收受贿赂,两者相互分工、配合共同完成受贿的,两者均为实行犯。二是教唆犯。若是家属为收受财物而教授、鼓励、劝说国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益,构成共同受贿犯罪,家属属于教唆犯。三是帮助犯。若国家工作人员利用职权为请托人谋利后,告知或指示家属收取贿赂的,家属明知是贿赂款而收受的,则属于帮助犯。

2、家属明知工作人员收受了贿赂而占有使用的行为定性。若国家工作人员利用职权为他人谋利后收取了贿赂,又讲贿赂交给家属保管、占有、使用,则家属不构成受贿共犯。因为家属保管、占有、使用受贿财物时,国家工作人员已经完成了受贿的全部,家属在主观上没有受贿的故意,也没有受贿的行为,故不构成受贿犯的共犯。

3、国家工作人员明知家属收受贿赂而未退还或者上交的主观推定。若家属索取、收受他人财物,国家工作人员知道后仍未退还或者上交,即使事前没有通谋,也可以推断国家工作人员具有受贿故意。

4、家属共同受贿与利用影响力受贿的区别。不论是在国家工作人员与家属共同受贿中,还是在家属利用影响力单独受贿中,国家工作人员都可能存在利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为,若国家工作人员与家属共同受贿的故意,则构成受贿罪的共犯;若国家工作人员既没有与家属共同受贿的故意,也不知道家属收受了贿赂,即使其利用了职务上的便利为请托人谋取不正当利益,国家工作人员不构成犯罪,其家属可以单独构成利用影响力受贿罪。

备注:上述关于家属从相关处理原则,同样也适用于其他特定关系人,如情妇、情夫等。

十、自首立功

(一)自首

自首是《刑法》总则中的规定,对于任何犯罪,只有构成自首,都可以适用总则条款进行罪轻辩护。对于贿赂类犯罪,同样要把握好自首中关于“自动投案”和“如实供述”两个要件的认定。

1、自动投案的认定。是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措施,主动、直接向公安机关、人民检察院或者法院、纪检监察委等投案。

第一,投案的对象是办案机关。最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》答记者问,这里的办案机关包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的,应当视为自动投案。

第二,投案时间是在犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或强制措施时

2、如实供述的认定。所谓“如实供述”,是指犯嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要事实。对于贿赂类案件,定罪处罚主要依据受贿人和行贿人的供述、辩解和证词,受贿人或者行贿人自动投案后,交代的犯罪事实有的是办案机关已经掌握的,有的是办案机关尚未掌握的。

因此确定受贿人或行贿人如实供述的时间对判定是否构成自首具有关键作用。

根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定自首。辩护律师在代理案件中过程中要特别加以注意,把握住当事人如实供述的时间点对于自首具有决定性意义。

(二)准自首

对于自首的成立,自动投案和如实供述两个要件需要同时具备,缺一不可。如果没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对的事实的,不能认定为自首。

《刑法》第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。我们称之为“准自首”。

第一,不同罪行自首的认定。没有自动投案,犯罪分子如实交代办案机关尚未掌握的罪行,与办案机关已经掌握的罪行属不同种罪行。以自首论。例如,办案机关掌握了嫌疑人挪用公款罪,但在侦查期间,行为人又如实交代了受贿的犯罪事实,对受贿罪行应视为自首。

第二,同种罪行自首的认定。没有自动投案,办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的,以自首论。

在司法实践中,办案机关对所掌握的犯罪线索调查后,发现针对的犯罪事实不成立,而行为人在此范围外交代了同种罪行的,对交代的罪行视为自首。例如办案机关掌握行为人收受请托人甲贿赂的线索,侦查后发现不构成犯罪,而行为人交代了收受请托人乙方的贿赂,对收受乙的贿赂的罪行应当视为自首。

(三)单位自首

1、单位犯罪案件中,单位集体决定或单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。

2、单位自首的直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究到底,不应当认定为自首。

3、单位没有自首,直接负责责任人员自动投案并如实供述自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

(四)立功

《关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》二、关于立功的认定和处理。

1、立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理,犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,不应当认定为犯罪分子的立功表现。

2、据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实。据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的,不能认定为立功表现。

3、犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的,必须经查证属实,才能认定为立功。审查是否构成立功,不仅要审查办案机关的说明材料,还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书,如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

4、据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

5、犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。其中,可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。

6、对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

十一、其他情节

(一)认罪认罚从宽制度

《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》三、认罪认罚后“从宽”的把握:

1、“从宽”的理解。从宽处理既包括实体上从宽处罚,也包括程序上从简处理。“可以从宽”,是指一般应当体现法律规定和政策精神,予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽,对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪犯罪嫌疑人、被告人,认罪认罚不足以从轻处罚的,依法不予从宽处罚。

办理认罪认罚案件,应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,结合法定、酌定的量刑情节,综合考虑认罪认罚的具体情况,依法决定是否从宽、如何从宽。对于减轻、免除处罚,应当于法有据;不具备减轻处罚情节的,应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。

2、从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件,应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现,以及罪行严重程度等,综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上,主动认罪优于被动认罪,早认罪优于晚认罪,彻底认罪优于不彻底认罪,稳定认罪优于不稳定认罪。

认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白,或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。

对罪行较轻、人身危险性较小的,特别是初犯、偶犯,从宽幅度可以大一些;罪行较重、人身危险性较大的,以及累犯、再犯,从宽幅度应当从严把握。

(二)积极退赃退赔

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,四、关于赃款赃物追缴等情形处理。

1、受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

2、犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

3、职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

(三)索贿从重

《刑法》第三百八十六条【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

因此。辩护律师在受贿案件辩护时,要注意区分收受贿赂还是索取贿赂,尽量排除索贿情节,以免从重处罚。

(四)量刑酌情考虑因素之一

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条:国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

据此,辩护律师对于有利于嫌疑人(被告人)的因素,应当充分发掘,并建议办案机关予以充分考虑。

(五)宽严相济性政策问题

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条:在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或免除处罚。惩处少数,教育多数。

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