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违法所得是利润还是销售额(刑事案件追缴违法所得)

刑法第64条规定犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,表明对涉案赃款赃物处理的基本立场。就规范表述而言,“犯罪违法所得”、“犯罪所得”、“违法所得”、“赃款赃物”等术语在理论和实践中并无刻意区分。只有是与犯罪行为相关联的违法所得,司法机关均可以援引第64条之规定予以追缴没收。但是,将刑法第64条中的“犯罪违法所得”扩张解释为“一切违法所得”并非当然解释,犯罪违法所得的范围认定不仅关乎追缴没收范围,同样还会影响个罪的定罪量刑标准。“犯罪违法所得”的解释应当从罪刑法定明确性的角度出发,考虑其核心含义与边缘含义,通过划分“犯罪后违法所得”、“犯罪前违法所得”、“非犯罪违法所得”的不同类型,对追缴犯罪违法所得予以必要限制。

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一、“犯罪后违法所得”的认定及追缴限制

犯罪后违法所得应当是目前理论和实务界探讨最多的犯罪违法所得类型,该类型实际上是解决犯罪违法所得是否应当包括违法所得产生的收益,即能否将“犯罪违法所得”扩大解释为“犯罪违法所得及其收益”。2014年最高法颁布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《规定》)第10条对犯罪所得及其投资收益如何处置作了相对明确的规定。“对被执行人将赃款赃物投资或者置业,对因此形成的财产及其收益,人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,人民法院应予追缴。”

该类型争议的核心焦点在于犯罪违法所得及随后产生的收益是否一概认定为犯罪违法所得。例如行为人因非法经营获得500万元,后将500万元赃款投入到股市、楼市或者用于生产经营,最终获利2000万,除500万元赃款的本金外,剩下1500万犯罪所得收益是否一并追缴。按照《规定》的理解,如果后续的1500万完全是500万违法所得投资产生的收益,那么这部分1500万应当纳入追缴范围,如果后续的1500万是有部分合法财产混合的,应当按比例追缴。但是真正落实到司法实践中,违法财产与合法财产之间相互混同,有时候并非完全将二者区分开来,500万赃款第一次投资获利500万,将500万赃款存入银行,将第一次投资获利后的500万再投资获利1000万,这1500万犯罪违法所得产生的收益是否都应当视为犯罪违法所得收益予以追缴呢?司法实践中对这类问题的法律适用似乎并不能达成完全统一的意见。有学者特别提到了民营企业“原罪”问题,如果将“毒树之果”一概否定追缴,那么机械式地适用法律,识别会波及企业发展和稳定,继而影响到经济社会发展的局势。

对犯罪后违法所得追缴范围的认定,尽管《规定》做了相对明确的解释,但是还是可以从以下方面进行必要的限制。

第一,对犯罪违法所得收益限定在通过犯罪行为产生的直接收益,将间接收益排除出追缴范围。张明楷教授认为,应当对刑法第64条犯罪分子违法所得的一切财物作扩大解释,犯罪所得不仅包括违法所得本身,还应当包括违法所得所产生的收益。不过违法所得产生的收益,应限于违法所得财物直接产生的收益。按照张老师的观点,可能第一次获利的500万属于直接收益应当追缴,再次投资获利的1000万属于间接收益不应追缴。从限制追缴范围的角度出发,限于直接收益确实可以起到一定的作用,但是问题在于如何区别直接收益还是间接收益仍然存在着区分标准界定不明的问题。

第二,应结合投资收益的产生原理、先前犯罪的性质以及行为方式等影响因素,对“犯罪所得投资收益”的处置进行层次性思考。对纯粹资本主导的“资本投机收益”应予追缴,对“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”,在前犯罪为非暴力手段取得的情形不予追缴。并且,对犯罪所得与投资收益的比例关系要适度考量,保持理性平衡。(参见庄绪龙:《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》,《中国法学》2019年第5期)应当说,庄博士提出的层次性思考极具启发意义,对限制犯罪所得投资收益的追缴范围确要充分综合考虑投资要素、投资收益比以及综合利益衡量等要素。但是按照庄博士观点,500万赃款投资收益2000万,无论是赃款用于置业、投资股票公司债券甚至是彩票,被界定为资本主导的“资本投机”收益而予以全部追缴,反而不利于限制追缴范围的限定。笔者认为,考虑投资要素是必要的,但是投资股票公司债券等行为不能一概归入“资本投机”,而是应当肯定其投资收益正当性的一面。再结合投资收益比、综合利益衡量等要素,将犯罪所得投资收益部分予以追缴限制。

第三,应充分考虑犯罪本身的行为性质、犯罪类型以及具体刑事政策。在司法实践中,赃款赃物追缴的在不同犯罪类型中也是有所区别。例如,在黑恶势力犯罪中,两高《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(2018 年)第27条规定:“对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产,应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的,应当依法追缴、没收:(1)组织及其成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益;(2)组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益;(3)其他单位、组织、个人为支持该组织活动资助或主动提供的财产;(4)通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中,实际用于支持该组织活动的部分;(5)组织成员非法持有的违禁 品以及供犯罪所用的本人财物;(6)其他单位、组织、个人利用黑社会性质组织及其成员的违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益;(7)其他应当追缴、没收的财产。”但在一般经济犯罪中,中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第4条明确规定,要妥善处理历史形成的产权案件,即严格遵循法不溯及既往、罪刑法定以及从旧兼从轻等原则,以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业在经营过程中存在的不规范问题。从中可以看出,对黑恶势力犯罪所得追缴范围已经涵盖“不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益”,甚至不要求违法所得,表现出绝对追缴的极端从严态度。对一般的经济犯罪所得追缴范围,体现出相对宽缓、以发展眼光对待的司法态度。对上述犯罪所得追缴区别对待的不同立场,其合理合法性不予置评,但从务实的有效辩护角度出发,对一般经济犯罪而言,对其犯罪所得追缴范围予以合理限制是具有相关政策规范支持的。

二、“犯罪前违法所得”的认定及追缴限制

犯罪前违法所得指的是行为人虽实施了犯罪行为而非法取得财产,但该犯罪行为实施之前还存在部分行政违法所得。对该部分犯罪前违法所得,是否应当纳入犯罪违法所得追缴范围自然成为问题。刑法第64条使用的是违法所得,并未限定在犯罪所得,从文义解释上是可以将刑法第64条扩张适用于行政违法之中的。换言之,即便违法所得并非基于犯罪行为,但只要基于违法行为取得,满足刑法第64条的规范含义,从而使得该部分违法所得予以追缴具有正当合法性。但是扩大解释所带来的问题在于,对犯罪违法所得的追缴对象理应是因犯罪行为而产生赃款赃物及其收益,对非犯罪所得或者仅仅是行政违法所得,直接适用刑法第64条对行政违法所得予以追缴,明显存在法律适用上的错位。

对犯罪前违法所得在司法实践中是广泛存在的,特别是在违法所得作为定罪量刑标准的情况下,辩护律师会主张部分违法所得不属于犯罪所得,应当将该部分从违法所得数额认定中予以扣除,从而实现罪轻辩护的效果。例如在【林某某等组织卖淫案】(2018)川 2022 刑初 168 号判决书,被告人林某某等人共同商议,分别投资入股,租用民房开设健身足浴和包含发生性关系的“全套”服务项目,并招揽技师数10名在民房内从事色情按摩、卖淫等活动。公诉人认为,本案被告提供服务共计5531次,收取违法所得313万元,获利157万余元。辩护人提出,本案的违法所得不是犯罪所得,应当扣除房租成本、提成、工资。法院审理认定:本案提供服务5516次,犯罪所得312余万元,扣除技师工资、 技师提成、房租费172万元,获利140万元。本案的特殊之处在于林某某等人并非完全以提供卖淫服务为主,包括正常按摩、色情按摩以及卖淫活动,因此即便存在行政不法,该部分违法所得并非全部都是组织卖淫犯罪所得,因而将房租成本、人员工资提成等部分予以扣除,实现罪轻辩护效果的同时,对犯罪违法所得追缴部分也相应减少。

在网络色情直播犯罪违法所得认定上也存在着类似情形。在【刘爱玉传播淫秽物品牟利案】(2020)粤0402刑初333号,公诉机关指控被告人刘爱玉通过在“咪哒”网络色情直播平台表演吸引会员充值的方式获利与平台“上线”进行四六分成,并由其本人通过直播平台得到的票数和上线“家族长”提现,由“家族长”通过微信、支付宝、银行卡转账等方式共获利人民币3万余元。被告人刘爱玉的辩护人提出公诉机关指控被告人刘爱玉的违法所得3万元中只有1万元是被告人刘爱玉通过传播淫秽物品所得的提成,另外2万元是被告人刘爱玉在直播平台正常直播时网友打赏的礼物提成。经查,被告人刘爱玉在侦查机关稳定供述“咪哒”平台的主播有“黄播”(直播涉黄)、“绿播”(正常直播)、“彩播”(直播时不裸露,但网友可以通过“刷跑车加微信发福利视频”的方式获取主播淫秽视频)三种方式,其属于“彩播”,其在“咪哒”直播平台获利的3万余元中只有1万余元是通过发福利视频的方式获得,另外2万元是粉丝打赏的礼物提成,法院最终根据存疑有利于被告人的原则,采纳被告人刘爱玉的辩护人提出的辩护意见,纠正犯罪所得数额的认定,从轻处罚的同时按照1万元犯罪违法所得予以追缴。

在职务犯罪的认定过程中,存在着尚未达到刑事追诉标准的违法违纪行为,对于这部分因违纪行为而取得的财物及其收益是否应当一并追缴没收理论和实务界在认识上并未达成一致。有部分学者提出,在认定职务犯罪违法所得的涵摄范围上,应采“广义说”,即不仅包括犯罪所得,还包括游离于巨额财产来源不明罪之外的违法所得、达不到刑事证明标准的违法所得、达不到入罪数额的违法所得、职务违法所得甚至违纪所得等“其他违法所得”,从而进一步织就“任何人不得因自身的不法获得利益”的严密法网。(参见刘仁海:《职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置》,《法学》2021年第5期)

对此,笔者认为犯罪前违法所得的性质即便认定为违法所得,该违法所得中的“违法”也仅仅是违反《行政处罚法》,而并非刑法。按照《规定》第六条第三款的规定,判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或者财物的名称、数量等相关情况。通过援引刑法第64条之规定,在判决中对行政违法所得予以追缴或者责令退赔,在法律适用中刑法有越俎代庖之嫌,属于明显的法律适用错误。尽管有学者认为,《行政处罚法》中保留没收违法所得的行政处罚类型,对该部分违法所得没收也是有法可依。问题在于并非所有的行政违法所得都必须予以没收,除没收违法所得之外,还存在罚款、限制开展生产经营活动等其他类型的行政处罚。未经行政审批许可,违规经营或者跨范围经营,不能一概认为所有未经行政许可期间的一切违法所得都需要没收。例如,未办理排污许可,直接将废水排放,不能因此为由将该工厂的违法经营所得全部没收。在行政处罚的过程中,没收违法所得对于被处罚者而言也是相对较重的,更多的情况下还是适用行政罚款解决即为已足。在行政法项下,没收违法所得也同样通过比例原则进行限制适用,将该部分行政违法所得直接无障碍地上升到刑事特别没收,显然是不妥当的。至于部分学者提出的将“其他违法所得”也纳入职务犯罪违法所得范围进行追缴的观点,笔者也难以认同。即便根据《中国共产党纪律处分条例》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》等有关规定,对违纪行为所获得的经济利益,应追缴或者责令退赔,对单纯违纪违法所得部分的处置也以不宜通过扩张适用刑法第64条予以解决。与行政处罚一样,即便是违法违纪所得,该部分是否一律绝对没收也要区别对待。比如,违反《中央八项管理规定、六项禁令》,被认定为利用婚丧嫁娶借机敛财,对该部分违纪所得,在已经受到党纪处分的情况下,是否还需要全额追缴退赔也应当区别对待,不宜绝对追缴。

三、“非犯罪违法所得”的认定及追缴限制

非犯罪违法所得相较于犯罪前违法所得,还是有所区别。犯罪前违法所得还是与犯罪本身密切相关,只是兼有违法所得与犯罪所得两种不同属性。在此讨论的非犯罪违法所得指的是,行为人的行为最终被认定为不构成犯罪,在肯定无罪的情况下,但该行为还是具有一定的行政违法性,对非犯罪违法所得部分是否能够援引刑法第64条进行追缴。

在【方方集团案】中,经最高法指令福建省高院再审,对本案中非法转让倒卖土地使用权最终认定,平阳县政府将4.71亩耕地划分成2.74亩、1.97亩,采用两次批准的方法进行征用,违反了土地管理法规。实际操作中,天成公司又变通执行,将4.71亩耕地分割成51间地基直接出售,违反了由县土地局组织实施出让的规定。天成公司与47名受让人签订协议并收取土地出让款项的行为,虽然不构成犯罪,但出售地基的收益款1270.8258万元属于违法所得,应予追缴。扣除退出的赃款160万元,应继续追缴1110.8258万元。加上第一起非法转让、倒卖土地使用权中未退的0.377万元,共计还应追缴1111.2028万元。浙江高院第二次再审判决应继续追缴天成公司违法所得1111.2028万元,于法有据。方培敏及其辩护律师的诉辩理由不能成立,不予采纳。检察机关认为继续追缴天成公司违法所得1110.2028万元的意见,不予支持。【详见(2017)闽刑再2号刑事裁定书】

再审裁定书一方面肯定了即便不构成犯罪的情况下,一般行政违法所得也可以援引刑法第64条予以追缴,但是另一方面同时驳回了检察机关继续追缴剩余违法所得的请求。该裁定的变通处理,实际上是在控辩双方之间达成妥协。因为一旦认定无罪,追缴犯罪违法所得于法无据,之前追缴的赃款160万元还需要退还给被告人。在肯定应当继续追缴的同时,又没有再继续对违法所得追缴,体现了裁判者对被告一方权益的照顾。

对此,笔者的立场是一贯的,在行为人改判无罪的情况下,即便行为人具有一定的行政违法性,也不得援引刑法第64条的规定进行刑事追缴。除上文提到了混淆行政没收与刑事追缴界限的原因之外,改判无罪往往还会面临着国家赔偿等一系列问题,对违法所得已追缴部分应当先行退还,以体现全案无罪的处置态度。即便该违法所得需要通过行政没收,也应当按照行政处罚程序另行处理。在指导案例97号【王力军非法经营再审改判无罪案】中,一审法院判处被告人王力军退缴的非法获利款人民币6000元,由侦查机关上缴国库。最终再审改判王力军无罪,并撤销原审判决。按照全案无罪的处置态度,对一审退缴的非法获利款也应当一并退还给王力军。在撤销原有罪判决并宣告无罪的前提下,对无罪者退还追缴犯罪所得财物应当是无罪判决的当然推论。

【结论】

通过以上分析,大致得出如下结论:

第一,犯罪违法所得不宜扩大解释为“一切违法所得”,其核心含义应当界定为基于犯罪行为而非法所得的财物,即犯罪所得。

第二,在犯罪所得的核心含义之外,根据类型划分,在边缘含义还存在“犯罪后违法所得”、“犯罪前违法所得”、“非犯罪违法所得”的不同类型。

第三,“犯罪后违法所得”的认定主要围绕犯罪投资所得的收益是否需要一并追缴。可以从直接间接收益、整体投资收益比、先前犯罪手段性质、具体个罪刑事政策以及综合利益考量等多角度,限制犯罪所得的追缴范围。

第四,“犯罪前违法所得”、“非犯罪违法所得”在性质认定上应界定为行政违法所得,援引刑法第64条追缴或责令退赔于法无据,混淆了行政没收与刑事追缴之间的界限。特别是在无罪案件中,对前期已追缴的违法所得应当退还,以体现全案无罪的处置态度。

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