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非法经营罪怎么定罪(非法经营罪立案标准)

非法经营罪怎么定罪(非法经营罪立案标准)

非法经营罪怎么定罪(非法经营罪立案标准)

一百一十四、非法经营案(刑法第二百二十五条)

◎ 刑法规定

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

1.立案追诉标准——非法经营烟草

违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(2)非法经营卷烟二十万支以上的;

(3)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

2.立案追诉标准——非法经营证券、期货、保险业务

未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2.违法所得数额在五万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

3.立案追诉标准——非法经营资金支付结算业务

非法从事资金支付结算业务,情节严重的,应予立案追诉:

1.具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(1)非法经营数额在五百万以上的;

(2)违法所得数额在十万元以上的。

2.非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(1)曾因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的;

(2)二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的;

(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(4)造成其他严重后果的。

二次以上非法从事资金支付结算业务,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

非法从事资金支付结算业务违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。

违反国家规定,具有下列情形之一的,属于“非法从事资金支付结算业务”:

1.使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

2.非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

3.非法为他人提供支票套现服务的;

4.其他非法从事资金支付结算业务的情形。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条【非法经营案(刑法第二百二十五条)】违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

……

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

4.违法所得数额在五万元以上的。

……

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年1月31日法释〔2019〕1号)

第一、三、六、七条(参见本书附录)

◎ 特别说明

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》发布之后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》又对非法从事资金支付结算业务作出了新规定,应以新规定为准。

4.立案追诉标准——非法经营pos机套现

违反国家规定,使用销售点终端机具(pos机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的。

2.违法所得数额在五万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

5.立案追诉标准——非法经营外汇

1.非法买卖外汇。违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,应予立案追诉。

具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(1)非法经营数额在五百万以上的;

(2)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(1)曾因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(2)二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(4)造成其他严重后果的。

二次以上非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的。

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条【非法经营案(刑法第二百二十五条)】违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

……

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:

1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

……

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年1月31日法释〔2019〕1号)

第二、三、六、七条(参见本书附录)

◎ 特别说明

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》发布之后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》又对非法买卖外汇作出了明确规定,非法买卖外汇的立案追诉标准应以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》为准。骗购外汇和居间介绍骗购外汇的立案追诉标准仍沿用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定。

6.立案追诉标准——非法放贷

违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,应予立案追诉。

“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。

1.以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(3)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

2.非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近“情节严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以认定为“情节严重”:

(1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

3.黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以按照第1项规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有第2项规定情形的,可以按照相应数额、数量标准的40%确定。

4.仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

(1)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

(2)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(3)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

5.非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(2019年7月23日法发〔2019〕24号)

第一、二、三、四、五、七条(参见本书附录)

7.立案追诉标准——非法经营非法出版物

出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

8.立案追诉标准——非法经营出版物

非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;

2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;

3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;

4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

9.立案追诉标准——非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务

采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.经营去话业务数额在一百万元以上的;

2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

10.立案追诉标准——非法经营信息服务

违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

2.单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年9月6日法释〔2013〕21号)

第七条违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

11.立案追诉标准——非法经营伪基站

非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;

2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(2014年3月14日公通字〔2014〕13号)

一、准确认定行为性质

(一)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

1.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;

2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

……

12.立案追诉标准——非法经营无线电设备

非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.非法生产、销售无线电设备三套以上的;

2.非法经营数额五万元以上的;

3.其他情节严重的情形。

在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件,以组装完成的套数以及能够组装的套数认定;无法组装为成套设备的,每三套广播信号调制器(激励器)认定为一套“黑广播”设备,每三块主板认定为一套“伪基站”设备。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017年6月27日法释〔2017〕11号)

第四条非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法生产、销售无线电设备三套以上的;

(二)非法经营数额五万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

……

在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件,以组装完成的套数以及能够组装的套数认定;无法组装为成套设备的,每三套广播信号调制器(激励器)认定为一套“黑广播”设备,每三块主板认定为一套“伪基站”设备。

13.立案追诉标准——非法经营电视网路接收设备

违反国家规定,从事生产、销售非法电视网络接收设备(含软件),以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在1万元以上;

2.单位非法经营数额在50万元以上或违法所得数额在10万元以上。

非法电视网络接收设备主要包括三类:“电视棒”等网络共享设备;非法互联网电视接收设备,包括但不限于内置含有非法电视、非法广播等非法内容的定向接收软件或硬件模块的机顶盒、电视机、投影仪、显示器;用于收看非法电视、收听非法广播的网络软件、移动互联网客户端软件和互联网电视客户端软件。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》(2015年9月18日新广电发〔2015〕229号)

二、正确把握法律政策界限,依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动

……非法电视网络接收设备主要包括三类:“电视棒”等网络共享设备;非法互联网电视接收设备,包括但不限于内置含有非法电视、非法广播等非法内容的定向接收软件或硬件模块的机顶盒、电视机、投影仪、显示器;用于收看非法电视、收听非法广播的网络软件、移动互联网客户端软件和互联网电视客户端软件。根据刑法和司法解释的规定,违反国家规定,从事生产、销售非法电视网络接收设备(含软件),以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动,扰乱市场秩序,个人非法经营数额在五万元以上或违法所得数额在一万元以上,单位非法经营数额在五十万元以上或违法所得数额在十万元以上,按照非法经营罪追究刑事责任。

14.立案追诉标准——非法经营赌博机

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,有下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(2014年3月26日公通字〔2014〕17号)

四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

……

15.立案追诉标准——非法经营药品及原料

(根据《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一规定:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(四)编造生产、检验记录的。有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”笔者认为《中华人民共和国刑法》第一百四十二条之一虽然将“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”规定为妨害药品管理罪,但和非法经营罪并不是简单的对立关系,而是竞合关系,应择一重罪处罚。具体实践中,应当依照以后出台的司法解释和相关法理慎重把握。)

违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,应予立案追诉。

以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,应予立案追诉。

具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:

1.非法经营数额在十万元以上的;

2.违法所得数额在五万元以上的。

◎ 标准依据

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2014年11月3日法释〔2014〕14号)

第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

16.立案追诉标准——其他非法经营活动

(《最高人民检察院关于废止〈最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》生效后,无证经营食盐的行为一般不宜认定为非法经营罪。)

从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形

“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十八条规定:“本规定中的‘虽未达到上述数额标准’,是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”。

◎ 标准依据

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日公通字〔2010〕23号)

第七十九条(参见本书附录)

[相关规范1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(2020年2月6日 法发〔2020〕7号)

二、准确适用法律,依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

……

(四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

……

(九)依法严惩破坏野生动物资源犯罪……违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

……

[相关规范2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年5月2日 法释〔2013〕12号)

第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

[相关规范3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年12月23日 法释〔2016〕29号)

第六条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

实施前款规定的行为,不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的,可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的,以其他犯罪论处。

第十七条……

本解释所称“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许可证,或者超出危险废物经营许可证的经营范围。

[相关规范4]《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2019年11月18日 法释〔2019〕16号)

第二条 违反国家规定,未经许可经营兴奋剂目录所列物质,涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

[相关规范5]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年12月13日 法释〔2010〕18号)

第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

[相关规范6]《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月22日 法释〔2000〕36号)

第十三条 对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林地权属证书,占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的,依照刑法第二百八十条第一款的规定,以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯刑法第二百二十五条、第二百八十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

[相关规范7]《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月27日 法释〔2000〕37号)

第九条 伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

实施上述行为构成犯罪,同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

[相关规范8]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月14日 法释〔2003〕8号)

第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

[相关规范9]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》(2013年5月21日 公通字〔2013〕16号)

三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

……

(四)违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。

[相关规范10]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》(2004年7月16日 公通字〔2004〕53号)

……对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。对于建立淫秽网站、网页,提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子,要坚决依法从重打击,严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施,以及没收财产、罚金等财产刑,加大对犯罪分子的经济制裁力度,坚决铲除淫秽色情网站的生存基础,彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。

[相关规范11]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》(2012年9月6日 安监总管三〔2012〕116号)

一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的,应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕18号)、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

[相关规范12]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2012年6月18日 法发〔2012〕12号)

一、关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性

……

非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境,没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准,构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。

……

[相关规范13]《互联网上网服务营业场所管理条例》(2019年3月24日)

第二十七条 违反本条例的规定,擅自从事互联网上网服务经营活动的,由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款。

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